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El mecanismo que usa el Parlamento para legislar y aprobar el proyecto del retiro del 10%

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En el último tiempo distintas autoridades políticas y figuras públicas del país, han planteado que habría un “resquicio constitucional” que permitiría proponer proyectos de ley que en situaciones normales no se permitirían, como el retiro del 10% de los fondos, Fast Check CL investigó sobre el tema.


Por Camila González Harnau

La aprobación del Retiro del 10% de los fondos de las AFP para suplir ayuda estatal con el fin de enfrentar la pandemia del covid-19 y la crisis económica, ha generado debate entre políticos y ha enfrentado al gobierno, debido a la forma en la cual se han llevado adelante estas leyes.

El segundo retiro del 10% de las pensiones, fue aprobado en general en la Comisión de Constitución del Senado, lo que posteriormente deberá ir a Sala, para ser votado una vez más y posteriormente promulgado por el Presidente, en una plazo máximo de 30 días.

Sin embargo, como fue de conocimiento público, el día sábado 21 de noviembre, el Presidente Piñera envió el proyecto del 10% al Tribunal Constitucional, para evitar que este siga su curso de aprobación.

Si quieres conocer en detalle el proyecto puedes leer la nota:


Lo que motivó que el Presidente haya enviado el proyecto al TC es la forma (no el fondo) de como el Congreso ha llevado este proyecto, así como otra idea de la diputada Camila Vallejos, de eliminar la barrera de los 2/3 en la convención constitucional, las que ha generado debate en el Congreso y el gobierno.

La fórmula es a través de una reforma constitucional transitoria, instrumento que se utiliza para hacer modificaciones a la Constitución Política de la República.

Reacciones a la ‘modificación’

En el último encuentro anual de la Sociedad de Fomento Fabril (Sofofa), el Presidente Sebastián Piñera no descartó utilizar un veto presidencial para el segundo retiro, y señaló que algunos parlamentarios están “haciendo un uso abusivo de un resquicio, están pretendiendo escribir una Constitución paralela sin modificar la Constitución vigente a través de artículos transitorios”.

No es primera vez que se plantea la idea de que habría una “trampa” o “resquicio” que estarían utilizando los parlamentarios para proponer proyectos que de otra forma serían inconstitucionales, pero que en la situación actual se han podido realizar.

El nuevo ministro del Interior Rodrigo Delgado en conversaciones en el programa Tolerancia Cero , hizo hincapié en que “no me parece que este Congreso ocupe este mecanismo no solo para el 10%, acaba de ingresar un proyecto con el mismo mecanismo ‘modificación constitucional’ para extender el pago de circulación por un año”.

Artículo 127

En la Constitución Política de la República de Chile (CPR), exactamente en el capítulo 15 que habla sobre “Reforma de la Constitución”, se encuentra el artículo Nº 127, el cual plantea que “los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional”.

Extracto Capítulo XV de la Constitución Política de Chile

Fast Check CL contactó a Luis Bobadilla Madrid, abogado y académico Facultad de Derecho Usach quien nos explicó que las modificaciones constitucionales son “normas jurídicas que suponen la modificación de las disposiciones actualmente vigentes” y precisa que “tienen por objeto revisar total o parcialmente el texto de la Constitución”.

Las modificaciones constitucionales son un mecanismo que siempre ha estado disponible para ser utilizado. Sin embargo, tienen ciertos requerimientos para ser aprobado, en primer lugar debe ser presentado por mensaje del Presidente o por moción de un miembro del Congreso.

Temas excluidos para los parlamentarios

Si bien en la Constitución se estipulan las reformas constitucionales en su artículo Nº 65 que trata sobre “Formación de la ley”, en su inciso tercero, señala qué hay una serie de materias en las que sólo el Presidente de la República puede presentar proyectos de ley y no los miembros del Congreso:

Extracto del artículo 65 de la Constitución Política de Chile

Estas materias son casi todas, desde las pensiones hasta salud, debido a que todo aquello que conlleve gasto público, lo debe ver el Presidente. Otra muestra más de que Chile es un país fuertemente presidencialista.

En la ley se enumeran materias que son de exclusividad para el presidente de Chile, por ejemplo: en el artículo 65, en el inciso cuarto, numeral 6 se refiere a “Establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto del sector público como del sector privado”.

Lo anterior significa que en el tema de las AFP y los fondos de pensiones, los parlamentarios no pueden hacer ninguna propuesta a través de leyes, sino que esa responsabilidad recae solo en el Presidente.

Por lo tanto, para poder tomar medidas en esas materias los parlamentarios decidieron hacer modificaciones transitorias a la constitución, como una forma de bypass, y así poder modificar esas normas que no les gustan.

Los cuórum para la Modificación

En resumen, los parlamentarios se basaron en el artículo Nº 127 sobre las reformas constitucionales. Otro de los requisitos que se estipulan en ese apartado son los quórum requeridos para que las reformas puedan ser aprobadas.

En este caso se requiere del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, cifra más accesible que si la reforma recayere sobre los capítulos I, III, VIII, XI, XII o XV de la CPR, ya que para aquellos capítulos, en cada Cámara, se necesita la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio, porque corresponde a derechos fundamentales.

Normas transitorias

Los parlamentarios decidieron hacer uso de las normas transitorias, Claudio Nash coordinador de la cátedra de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, explica que con ellas “se pueden tratar materias que no impliquen una modificación constitucional sino que el tratamiento de un nuevo tema”, es decir, materias que no estaban estipuladas en los capítulos de la Constitución.

Nash hace hincapié en un particularidad de estas disposiciones “no es una norma permanente, sino que se agota una vez que cumple el objetivo para el cual está establecido”, por lo tanto se aplican solo para resolver un tema específico.

Tipos de normas transitorias

Sobre las disposiciones transitorias, Luis Bobadilla explica que hay dos tipos: disposiciones transitorias como tales y disposiciones transitorias regulatorias, explica que “las primeras regulan el paso de una situación jurídica a otra”, permiten una transición, por ejemplo: la creación del Ministerio Público.

En cambio, las disposiciones transitorias regulatorias, explica Bobadilla, “pueden tratar materias que pueden estar en la Constitución en sus 15 capítulos o pueden tratarse en la ley, pero que en la opinión del Congreso puedan calificarse como una disposición transitoria”.

Las disposiciones transitorias que tienen por objeto regular situaciones especiales , específicas y no de carácter permanente, son el punto del conflicto actual.

Tal como precisa el abogado Agustín Díaz Mack “las disposiciones transitorias son para ciertas cosas y hoy en día se están usando para modificar contenido en forma permanente de la Constitución”.

El 10% de los fondos

Para poder ilustrar la información, veremos el caso del primer retiro del 10% de pensiones. Tal como se ha señalado anteriormente, hay materias que son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, como lo son los proyectos de seguridad social.

Entendiendo que los parlamentarios carecen de iniciativa para impulsar proyectos sobre seguridad social, decidieron impulsar una reforma constitucional transitoria, porque para ella no existe la iniciativa exclusiva, y pueden presentar proyectos de ese tipo.

Las críticas se realizan, porque se estaría utilizando ese mecanismo de reforma constitucional (forma) para regular materias propias de la seguridad social (fondo), es decir, temas que corresponden al Poder Ejecutivo.

Por otro lado, generó polémica el tema de los cuórums requeridos: si se considera el 10% un derecho a la seguridad social, este se encuentra dentro de los derechos fundamentales, los que están regulados en el capítulo III y por lo tanto se exige 2/3 de los votos para ser aprobados.

En contrastes con lo anterior, otros defienden que el proyecto del retiro de fondos requería solo los 3/5 debido a que “las normas transitorias” en rigor no están en los capítulos de la Constitución Política de la República, por lo que es legítimo que sean aprobados con ese cuórum.

En conclusión, las modificaciones constitucionales se encuentran consagradas en la Constitución del país. Sin embargo, su uso está limitado por diversos requisitos que hasta ahora los parlamentarios han podido sortear apelando a las normas transitorias.

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