Consentimiento indígena: la incógnita que dejó la propuesta constitucional

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Entre las discusiones que han marcado la pauta tras la entrega de la propuesta constitucional, tenemos el denominado «consentimiento indígena» que ha provocado una serie de interrogantes por sus efectos prácticos. En este especial, Fast Check CL consultó a expertos por el alcance que podría generar esta norma en caso de ganar el Apruebo el próximo 4 de septiembre.


Por Elías Miranda

De acuerdo a lo estipulado en la propuesta constitucional que deberá plebiscitarse el próximo 4 de septiembre, se establece que «los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos por esta Constitución».

Esta norma, contenida en el Capítulo VI (Estado regional y Organización Territorial), específicamente en el artículo 191 inciso 2°, ha generado asperezas por su aplicabilidad.

Hay quienes advierten que se podría generar un freno en el diseño de políticas públicas, mientras otros, apaciguan las alarmas indicando que lo que se está «haciendo es simplemente recoger y reconocer lo que hoy día está en vigencia en Chile».

Artículo 191 de la nueva propuesta constitucional.

Como es evidente, no hay una perspectiva unánime sobre el alcance que podría tener este artículo, inspirado en el Convenio 169 de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), del que Chile forma parte desde 2009.

¿Qué se desprende de la norma? ¿Ocurriría algún cambio significativo si se establece en la Constitución? En este especial, Fast Check CL buscará dar claridad sobre las interrogantes surgidas por este articulado.

El Convencio 169 OIT

Para junio de 1989 se adoptó el Convenio 169° sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Tiempo después, en 2009 y con aprobación del Congreso Nacional, comenzó a ser parte de la legislación chilena.

Este convenio es aplicable a quienes «descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales».

De acuerdo al documento original, el Convenio se basa en dos postulados: (1) el derecho a los pueblos indígenas a mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, (2) y su derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.

Artículo 6

En el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, se indica expresamente que los gobiernos deberán «consultar previamente cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente».

En Chile la consulta está presente desde hace varios años. Sin ir más lejos, en febrero de 2022, la Corte Suprema ordenó someter a este mecanismo el proyecto de «Producción de Sales de Maricunga», ubicado en la Región de Atacama.

No obstante, es el «consentimiento» en lo que innova la propuesta de nueva Constitución que puedes leer pinchando aquí.

Las distintas interpretaciones sobre la norma

“Solo alcanza las entidades territoriales”

Sobre los alcances y el poder de «veto indígena», como algunos personeros han expresado, conversamos con el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Salvador Millaleo, quien comentó que esta norma (191 inciso 2°) «nunca ha significado un candado a las reformas constitucionales».

Salvador Millaleo – Créditos: The Clinic

«Lo primero es que esto solo alcanza a las decisiones de las entidades territoriales, por lo tanto, no tiene ningún alcance mayor que ese. No se aplica a la constitución, no se aplica a la legislación; a ningún ejercicio de poderes que no sean los que se refiere el artículo, que son las entidades territoriales», indica el académico.

Explica que «esto se refiere a que es necesario busca un acuerdo positivo de las comunidades de los pueblos indígenas para tomar decisiones que los afecten. Y las decisiones que los afecten tiene que ver con las capacidades de regulación del territorio y del patrimonio que van afectar o alterar la forma de vida de los pueblos indígenas».

Asimismo, distingue entre consulta y consentimiento, pues lo primero «es un derecho que está incorporado por el Convenio 169, mientras que lo segundo (consentimiento) es un estándar más alto».

“Derecho de veto”

Por otro lado, Sebastián Donoso, abogado y académico de la Pontificia Universidad Católica, asegura que el «consentimiento» podría ser «interpretado normalmente en el ámbito legal como equivalente a un derecho a veto»:

Sebastián Donoso, abogado y académico UC – Créditos: Pontificia Universidad Católica de Chile

«Cuando una norma como esta establece que se debe consultar y obtener el consentimiento, eso implica que el resultado de la consulta debe ser necesariamente el otorgamiento del consentimiento como resultado objetivo, lo que es interpretado normalmente en el ámbito legal como equivalente a un derecho de veto», indica el académico.

Donoso hace hincapié en que el texto cuenta con dos normas en diferentes capítulos, que son el artículo 66 y el artículo 191 inciso 2°, las que no tienen consistencia entre sí ni con la normativa internacional. Por ende, «el principal problema que nos plantea esta propuesta constitucional es que incluye dos normas que establecen estándares distintos, lo que hará muy difícil su implementación administrativa e interpretación judicial», explica.

Artículo 66, propuesta constitucional.

¿Incidiría en la inversión?

La duda queda instalada, específicamente en lo que respecta a la actividad económica. Para Juan Ignacio Ipinza, abogado y académico de la Universidad Mayor, esta norma eleva el estándar más de lo que se consagra en el Convenio 169 de la OIT.

Considera, además, que lo consignado en la norma «no quiere decir que sea per se algo negativo para la inversión, todo depende de lo que el inversionista considere una traba, pero es complejo debido a las razones de condiciones para desarrollar algún proyecto».

Asimismo, recalca que a esto hay que agregarle «que no sabemos cuál va a ser la bajada de los sistemas de justicia en materia indígena. ¿Van a reconocer también, por ejemplo, los causas relacionadas a lo que tenga que ver con los proyectos de inversión?».

La “inconsistencia” que no se solucionó

Cuando se debatía en Armonización la pertinencia del artículo 66 y 191 inciso 2°, varios de los convencionales se mostraron preocupados por “incongruencias” entre ambos.

Gaspar Dominguez, por su parte, señaló en mayo pasado que «en el borrador de Constitución se utiliza la expresión ‘consulta indígena’ y en otros pasajes, la expresión ‘consentimiento’ de los pueblos indígenas. Creo que es una discusión que la comisión tiene que tener y debe zanjarse el uno o el otro».

Sin embargo, la propuesta que pretendía modificar y refundir ambos artículos, fue rechazada por el Pleno, lo que dejó a los artículos tal cual estaban.

Por lo tanto, no hay de momento un claro marco interpretativo que zanje las implicancias del «consentimiento», considerando que el estándar, de acuerdo a los expertos consultados, es aún mayor que lo consagrado actualmente en nuestra legislación.

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Elías Miranda

Periodista de la Universidad de Playa Ancha y Licenciado en Comunicación Social. Dedicado al fact-cheking, periodismo de datos e investigación. He colaborado en distintos medios como reportero gráfico, redactor y columnista de cine.