Not Check: ¿Será inconstitucional la penalización al narcotráfico?

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Una vez conocida la propuesta de nueva Constitución, se instaló en el debate público que esta hace inconstitucional la penalización al narcotráfico. Fast Check CL pudo comprobar que esto no es verificable, pues las normas están sujetas a distintas interpretaciones jurídicas. En este Not Check te lo explicamos.


Por Maximiliano Echegoyen

El 17 de diciembre se celebrará, por segunda vez, un plebiscito para votar A Favor o En Contra de otra propuesta de nueva Constitución. El texto, que emanó del anteproyecto de la Comisión Experta y del Consejo Constitucional, ya está en manos de la ciudadanía y, junto con ello, el debate respecto al alcance de ciertas normas se ha instalado en la opinión pública.

En este sentido, varios lectores de Fast Check han consultado respecto a la interpretación de una norma: ¿Podrá ser inconstitucional la penalización al narcotráfico? Para este segundo proceso constitucional, han vuelto los Not Check, un artículo que recoge y trata de responder las preguntas que existen sobre los temas que más preocupan al país y que no se pueden verificar.

La nueva Constitución y el narcotráfico

Varias de las consultas que provienen de los lectores se originan de una carta al director enviada a El Mercurio, firmada por los profesores de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI): Antonio Bascuñán, Rodrigo Correa, Samuel Tschorne y Javier Wilenmann.

La carta, titulada Nadie sabe para quién trabaja, señala que si se aprueba la propuesta constitucional, esta exigirá a la ley penal que describa aquellas conductas constitutivas de delitos «precisa y expresamente», como lo señala el artículo 16 inciso 8 del texto a plebiscitar.

El meollo del asunto radica en que, de acuerdo a los juristas, esto se traduciría en que, en el caso de la persecución al narcotráfico, tendrá que ser la ley la que defina cuáles son los estupefacientes ilícitos, cosa que actualmente está en un reglamento.

“Nadie sabe para quién trabaja”, carta al director de El Mercurio por cuatro docentes de Derecho de la UAI.

Así lo explicó uno de los autores de la carta, Javier Wilenmann, en una entrevista dada a La Tercera un día después. Según el especialista en derecho penal, cuando se empezó a regular el tráfico de estupefacientes en 1984, el legislador «vio que era imposible que la definición de cuáles son los estupefacientes fuera hecha por la ley. Una de las razones, la más obvia, es porque las sustancias van cambiando y la legislación no tiene la capacidad de ir al mismo ritmo».

Entonces, el escenario que prevé el abogado es:

«Lo que seguramente va a pasar, no sé con qué efecto, es que los defensores de personas que son imputadas por delitos de tráfico van a imponer recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad diciendo que el modo en que está regulado el delito de tráfico en la Ley 20.000 es inconstitucional. Porque lo hace por remisión al reglamento de estupefacientes y todo debe estar contenido en la ley».

Javier Wilenmann, 9 de noviembre de 2023, La Tercera.

Constitución vigente vs la propuesta

¿Qué dice la propuesta?

Tal como fue señalado por los cuatro docentes de Derecho, el artículo en disputa es el 16 8-1. Esta norma, que está en el capítulo que consagra los Derechos y Libertades Fundamentales, estipula que «ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella».

Esto, sumado a lo establecido en el Artículo 16 N°9-2, que exige que las competencias sancionadoras administrativas estén «determinadas en su núcleo esencial por la ley», lo que haría posible el escenario previsto por los académicos.

Artículo 16 N°8-1 de la propuesta constitucional.

¿Qué dice la Constitución vigente?

Por otro lado, la Carta Magna vigente establece, en su Artículo 19 N°3, que «ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella». Como es posible percatar, no aparece la palabra «precisa» en la norma actual.

Artículo 19 N°3 de la Constitución vigente.

El debate entre los redactores

Para entender las interpretaciones de este artículo, Fast Check se contactó con los expertos y consejeros que redactaron el proyecto constitucional, y así conocer sus apreciaciones respecto a si es posible que, en un futuro, la penalización al narcotráfico pueda ser inconstitucional.

“A Favor”

Quienes están A Favor del texto señalan que lo establecido en la propuesta no perjudicaría la penalización al narcotráfico. Contactada por Fast Check, la exconsejera Gloria Hutt (Evópoli) afirma que «sucede que hay una referencia a la sustancia, consideradas narcotráfico, que están en permanente evolución y, por eso, se maneja por separado en un ámbito reglamentario, pero funcionan las dos cosas juntas, en coordinación».

Gloria Hutt.

En este sentido, la también presidenta de Evópoli señala que «en todas partes funciona como un concepto genérico que se refiere a un reglamento, justamente porque están en un permanente evolución y, para mantener la prohibición de todas las sustancias que van surgiendo, es que se administra ese componente de las definiciones en un reglamento de salud pública».

Por su parte, la doctora en Derecho y experta independiente que entró al proceso gracias a un cupo de Chile Vamos, Marcela Peredo, opina que «ha habido una interpretación un tanto hostil o mañosa». «La idea de la “precisión” tiene que ver con la idea del principio de tipicidad, es decir, que esté tipificada la conducta que supone un delito. Es decir, si yo robo, bueno, cuál es la consecuencia de eso, en términos de conducta que se constituyen como delito», indica la experta.

Marcela Peredo.

De acuerdo a Peredo, esto da garantías para que las personas que no puedan ser acusadas de manera injusta. «Me parece que hay interpretaciones que se están forzando», advierte la experta, que más tarde agrega «las cosas se interpretan en su sentido natural y obvio, por tanto, hay que interpretarlas de buena fe también».

A pesar de que ambas redactoras del texto defienden que esta norma no afectaría a la penalización al narcotráfico, en estos días el exconsejero republicano, Luis Silva, dio otra impresión. En un video difundido en ‘X’, el abogado y numerario del Opus Dei —al que Fast Check intentó contactar para este artículo— dijo:

«La discusión dice que, si este texto se aprueba, se inconstitucionaliza la lucha contra el narcotráfico. (…) ¿Por qué lo dicen? Porque hay un artículo que tiene que ver con las garantías penales, de tal manera que confluye que allí donde se establece cuáles son las drogas contra las cuales debe castigarse al narcotraficante, va a ser inconstitucional. Entonces, si la Constitución se aprueba, ese reglamento donde se contienen las drogas prohibidas se vuelve inconstitucional y, por lo tanto, la policía ya no tiene sustento legal para condernarlo (al narcotraficante), perseguirlo por vender cocaína, porque el reglamento donde decía que la cocaína estaba prohibida ya no existe. ¿Puedo yo garantizar que esto no va a pasar? No, no puedo, porque no soy Dios. Pero que me parece que es una lectura del texto que busca el peor escenario posible, sí»

Exconsejero Luis Silva en un video viralizado el 18 de noviembre en ‘X’.

“En Contra”

En la otra vereda, quienes redactaron la propuesta constitucional tienen una opinión similar a los abogados que advirtieron este artículo en la carta de El Mercurio.

Consultada por este medio, la exconsejera Kinturay Melín, licenciada en Ciencias Jurídicas y militante de Revolución Democrática, señala que al agregar el calificado «preciso», esto conlleva a «que no solo el núcleo esencial de la conducta penal este definida en la ley, sino la conducta íntegramente».

Kinturay Melín.

En este sentido, explica Melín, «pone en riesgo la persecución penal del narcotráfico ya que se reformula un sistema en que se ocupan los reglamentos como figura complementaria a la ley para otorgar mayor efectividad en la persecución del delito. Las drogas cambian de composición de forma muy rápida y no podemos esperar una reforma legal para perseguir el tráfico de esas sustancias».

Al preguntar su opinión respecto a que la derecha señala que sería una interpretación mañosa sobre esta norma, Melín responde que esta interpretación «fue alertada en comisión y aún así continuó la redacción». Incluso, advierte que el artículo no solo afecta al caso del narcotráfico, sino que «también le quita herramientas a la justicia para que hechos punibles de similar naturaleza puedan contar con este tipo de herramientas para su persecución».

Por su parte, quien fue presidenta de la Comisión Experta, Verónica Undurraga, precisó a Fast Check que la propuesta constitucional crea el riesgo de que se impugne, ante el Tribunal Constitucional, la constitucionalidad de la Ley 20.000 que sanciona el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Verónica Undurraga.

¿La razón? «La propuesta constitucional cambia el estándar que tiene la Constitución del 80 respecto a cómo deben estar descritas las conductas punibles», señala la experta. En este sentido, agregar el término precisa «eleva el estándar que debe cumplir la tipificación penal, ya no solo se debe describir la conducta expresamente, sino que también en forma precisa», explica Undurraga.

«¿La exigencia de precisión implica la exigencia de mayor completitud en la descripción de la conducta (en la ley)? A mí me parece que es muy plausible que se interprete así.  No me parece que sea una interpretación mañosa», indica la expresidenta de la Comisión Experta, que al cerrar, da el siguiente ejemplo:

«Estas exigencias a la tipificación legal están puestas como una garantía para los imputados de delitos.  Mientras más alta la exigencia, más garantías para los imputados, porque sus abogados podrán argumentar que se les persigue por delitos cuya tipificación penal es inconstitucional. Si el argumento del abogado del imputado por tráfico de estupefacientes fuera aceptado, su cliente quedaría impune».

Verónica Undurraga, expresidenta de la Comisión Experta.

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Maximiliano Echegoyen

Periodista de la Universidad Alberto Hurtado. Me gusta el fact cheking y el periodismo de investigación. He hecho colaboraciones en Puroperiodismo.